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代 理 词

尊敬的仲裁员；

我们受当事人的委托和安徽承义律师事务所的指派，担任张某某诉安徽省旅游涉外汽车总公司劳动争议仲裁一案中申诉人张某某的仲裁代理人。我们接受委托后，进行了必要的调查，研究了有关劳动方面的法律、法规，通过刚才的庭审调查，对本案有关事实有了进一步的了解，现发表如下代理意见，供仲裁庭参考。

一、 被诉人剥夺申诉人参加改制的权利（进行国企职工身份置换、享有经济补偿金）是非法的。申诉人张某某于1988年从部队转业，后于1993年3月调入安徽省旅游涉外汽车总公司（公司性质：国有企业）工作。

公司一直未与申诉人签订任何劳动合同，属事实劳动关系。申诉人工资关系、人事档案至今仍一直存放在公司。申诉人1993年任安徽省旅游涉外汽车总公司下属黄山逍遥山庄经理，1995年至2000年4月任总公司下属四方旅行社总经理。从1996年开始总公司实行与经济效益挂钩，上交纯利润等多项不同的承包方案。2000年4月，总公司让承包人上交10万元纯利润并且所有人员的工资、福利由承包人承担。由于员工都是总公司安排下来的，业务能力较差，很难完成任务，申诉人因而不同意承包方案，被迫辞去旅行社总经理职务。

辞去旅行社总经理一职后，申诉人即多次要求公司安排新的工作岗位，可是公司却一直以种种理由拖延安排工作。致使申诉人实际处于长期待岗状态，期间公司未发任何工资、生活费。申诉人于2000年4月28日找到总公司领导，要求安排工作。（前面提供的补充证据三：《肖雪松的证明》可以佐证），公司领导未予安排。以后，申诉人又先后多次找公司有关领导，要求安排工作岗位。（前面提供的证据四《情况说明》、证据五《李志的证明》、证据六《张时森的证明》、证据七《耿国珍的证明》、补充证据一：《陈濂的证明》、补充证据二：《李军河的证明》，这些证明均证实申诉人在不同时间段一直在与被诉人交涉安排自身工作事宜）。以上证据无可辩驳的说明，申诉人在申请仲裁之前，一直不间断地在与被诉人就安排工作岗位、补发工资等问题进行积极交涉，申诉人的申诉未超过仲裁申诉时效。尽管申诉人不间断地多次找被诉人要求解决工作岗位等问题，但令人遗憾的是，被诉人或推三阻四或置之不理或互相推诿，致使申诉人实际处于长期待岗状态。代理人在这里要重申的是：申诉人之所以处于今天这样的长期待岗状态，完全是由于被诉人单方面的原因一手造成的，被诉人负有不可推卸的责任。

被诉人于2004年7月公布改制方案，在公司大门口张贴参与改制的职工名单。申诉人发现名单中没有自己的名字， 始知被剥夺参加改制的权利。（前面提供的证据一：《安徽省旅游涉外汽车总公司改制实施细则》、证据二：《安徽省旅游涉外汽车总公司参加公司改制人员名单》可以证明）。《安徽省旅游涉外汽车总公司改制实施细则》第三条第二款明确规定“置换身份的职工对象。凡改制基准日前在册的全民所有制固定职工、集体所有制职工和全民合同制职工。”申诉人虽然长期处于待岗状态，但这是被诉人单方面原因造成的，申诉人自身无任何过错。申诉人自93年3月调入被诉人处工作，历时已有11年，与被诉人之间形成的劳动关系亦有11年历史，申诉人是被诉人正式在册的职工，这是谁也抹煞不了的客观事实。即使对照被诉人自己制定的《安徽省旅游涉外汽车总公司改制实施细则》第三条第二款的有关规定，申诉人也拥有无可辩驳的参加公司改制的资格与权利。被诉人无任何理由擅自剥夺申诉人参加改制的权利，是非法的，也是站不住脚的。代理人强烈要求仲裁委员会裁决申诉人拥有要求参与公司改制的权利，享受改制的待遇（进行国企职工身份置换、享有经济补偿金）。

二、 被诉人对申诉人作出的自动离职的处理决定，不符合法定条件及程序，是非法的，无效的。

自动离职的定义。所谓自动离职，是指职工终止劳动关系时，不履行解除劳动合同手续，擅自出走离岗，或者解除劳动关系的手续没有办理完毕而离开单位。单位对于自动离职的职工，应作出书面处理决定，且必须书面送达对方，该自动离职处理决定才能生效。

申诉人自2000年4月辞去旅行社总经理一职后，即多次要求公司安排新的工作岗位。申诉人提供的第三份证据、第四份证据、第五份证据、第六份证据、第七份证据、补充证据一、补充证据二均可以证明，申诉人一直不间断地在与被诉人就安排工作岗位、补发工资等问题进行积极交涉，而被诉人却一直以种种理由拖延安排工作。由此可见，申诉人只有长期待岗的事实，而无旷工的事实，更无擅自离岗，自动离职的事实。被诉人对自己作出的自动离职处理决定负有举证责任，应当提供申诉人旷工、旷工后批评教育无效、矿工具体时间的证据。被诉人提供的证据大多系其单方制作的证据，其提供的证人证言，系其公司总经理的证言，该总经理与申诉人有利害关系，且证言内容前后矛盾，不能作为认定申诉人旷工的证据，且被诉人提供的证据不能证明申诉人旷工的事实，与本案不具有关联性。尤其离谱的是: 被诉人提供的考勤表证据，该考勤表在考勤日期上多次涂改，申诉人姓名处的笔迹、墨水颜色与其他被考勤人的明显不一致，伪造、拼凑、添加的痕迹明显，代理人在质证时对该证据的真实性已表示了异议。强烈请求仲裁庭追究伪证提供者的法律责任。另外，单位若按自动离职处理职工，应当向仲裁庭出示其曾安排申诉人上岗的证据。在举证过程中，被诉人的代理人始终未向仲裁庭提供这样的证据。这也从反面印证了申诉人由于被诉人的缘故而处于长期待岗的事实。

总之，申诉人自2000年4月辞去旅行社总经理一职后，即多次主动找被诉人要求安排工作，被诉人一直未安排工作，致使申诉人丧失了工作的条件和可能性，故不应视为旷工。旷工应当是单位要求职工上班，职工不服从工作安排。被诉人将申诉人因被诉人未能安排工作等待其安排工作的时间视为旷工，未考虑其不安排申诉人工作的事实，是混淆是非的。

另外，劳动部劳部发1995 179号《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离岗或旷工处理问题的函》中规定，自动离岗处理决定以书面形式直接送达本人。本人不在的，送交同住成年亲属签收。直接送达有困难的，可以邮寄送达。以挂号查询回执上的注明的收件日期为送达日期。只有在受送达人下落不明或采用上述方式无法送达的情况下，方可公告送达。从前面的庭审调查来看，对申诉人的自动离职处理决定既未经过批评教育，未征求工会意见，也未经过职代会讨论，并剥夺了申诉人的陈述权、申辩权，而且，被诉人从未将申诉人的自动离职处理决定送达给申诉人。企业应当将自动离职处理决定书面通知被处理的职工。被诉人从未通知过申诉人，并且其提供的所谓公告证据的内容当中无任何字眼涉及到有关自动离职处理决定。该证据不具备公告送达的形式要件与实质要件。从时间上看，该证据恰恰证明被诉人在公告前未对申诉人作出过任何处理决定，被诉人无任何证据证明其已经向申诉人书面直接送达自动离职处理决定。因此，未经通知职工作出的或未送达的自动离职处理决定，是违法的、无效的决定，不产生任何法律效力。

三、 被诉人未给申诉人办理任何社会保险违反国家有关法律、法规、政策，是非法的。

我国《劳动法》第72条明确规定“…用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。”。我国法律规定用人单位应为员工缴纳的社会保险包括：基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、女职工生育保险。申诉人自93年3月调入被诉人处工作，时间长达11年，作为公司正式员工，理应享有参加社会保险的权利。可是，令人遗憾的是，直至最近，申诉人才从公司领导嘴里得知，被诉人居然未给申诉人办理过任何社会保险。被诉人作为用人单位，居然不替员工缴纳社会保险，于情于理于法都是说不过去的。代理人强烈要求仲裁委员会裁决被诉人立即无条件地补交各项社会保险费用（从1993年3月开始至今）。

四、 被诉人扣发申诉人工资是非法的，应无条件补发。

企业对患病职工，放长假的职工以及停工检查的违纪职工应当发给工资或生活费。国务院第111号令《国有企业富余职工安置规定》规定：“企业可以对职工实行有期限的放假。职工放假期间，由企业发给生活费。”国务院《关于企业工人、职工停工津贴的暂行规定》规定：“非因职工本身的过失造成的停工一般按本人标准工资的75%发给停工津贴。”申诉人自2000年4月开始，就曾找过公司领导交涉，要求上班，在这之后，又曾多次找有关领导反映，要求安排工作岗位，补发无理扣发的工资。然而，正是由于被诉人拒不安排申诉人工作，致使申诉人实际上长期处于待岗状态，因而不能向企业提供正常劳动。代理人要重申的是:正是由于被诉人的原因导致了申诉人不能履行劳动合同的结果，申诉人本身无任何过错。我们强烈要求被诉人补发拖欠的工资。（按工资表每月1200元的标准，计61200元），同时给申诉人安排合理工作。

五、 被诉人收取申诉人风险金是非法的，应无条件退还。

申诉人于93年3月到被诉人单位上班时，被被诉人强行收取2000元的费用。被诉人还美其名曰：风险金。（前面提供的证据三：《承诺书》可以证明）。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第24条明确指出：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。被诉人向申诉人收取的所谓“风险金”，其实质就是“保证金”，是被诉人单位内部施行的一项土政策，其收取无任何合法理由与依据，与国家现行法规是“背道而驰”的，应立即无条件退还申诉人。

综上所述，公司在没有任何法律依据的前提下，剥夺申诉人参与改制的合法权利，长期不替申诉人交纳各项社会保险费用，拖欠申诉人工资，申诉人在走投无路的情况下，依照《中华人民共和国劳动法》第48条、72条、73条第4款、82条，劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第74条、85条的规定，特向安徽省劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求仲裁委员会依法裁决申诉人拥有参加改制的权利（进行国企职工身份置换、享有经济补偿金）、裁决被诉人补发拖欠申诉人的工资、补交社会保险费用，退还申诉人交纳的风险金4000元，给申诉人安排合理工作，同时本案仲裁费用由被诉人承担。

以上代理意见，如无不妥，请仲裁庭采纳。

安徽承义律师事务所 袁建律师



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