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李某受聘河北某公司在广东的经销商，由于采取先发货后收款的运作方式，致使李某不能及时支付货款给河北某公司，拖欠金额巨大。河北某公司遂报案，当地公安机关以涉嫌职务侵占罪逮捕李某，经审查起诉后移送法院审判。下为本律师的无罪辩护词。

关于被告人李X涉嫌职务侵占罪一案的辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本人是上海京师律师事务所律师。本律师接受本案被告人李X及其家属的委托和本所的指派，担任其一审的辩护人，参与本案的诉讼活动，通过查阅本案卷宗和会见被告人，对案情进行了全面的了解。在法庭公开审理的基础上，结合我国现行的相关法律规定，现发表如下辩护意见，敬请愉阅！

一、公诉机关指控被告人李X构成“职务侵占罪”，辩护人认为依法不能成立。

《刑法》第271条第1款规定了“职务侵占罪”这一罪名，该罪特指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从犯罪的构成要件来看，公诉机关所提供的全部证据材料并不能证实李X涉嫌的罪名成立。

1、从“职务侵占罪”的犯罪构成主体要件看，本罪主体为特殊主体，特指公司、企业或者其他单位的人员（即单位员工或职工）。具体包括三种不同身份的自然人：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权；二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员。他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪(当然亦可能构成盗窃罪)的主体；三是上述公司以外企业或者其他单位的人员（前述三种主体须不具有国家工作人员的身份）。

本案中，李X是否为河北某有限公司（以下简称“X公司”）的职工是本案的关键。正如公诉机关在“起诉书”中认为“李X在任X公司广东省区域销售代表”，这一表述本来没有错误，但却回避了更为关键的问题：李X是否X公司的职工（员工）？显然，这是二个不能混淆的基本概念。

事实上，李X既未与X公司签订书面的劳动合同，也未与X公司达成事实上的劳动关系。从2001年双方开展业务至今，X公司未曾支付半分工资给李X，公司也未其办理相关社会保险（养老、医疗等基本保险）手续、员工入职等基本手续；也不存在在编的职工花名册、工资表或人事档案证明等。

早年李X是广州电池厂的员工，1996年辞职下海从事相关的业务，2001年与X公司开始接洽，正式代为销售X公司的浆层纸等产品。综合现有的全部证据看，李X与X公司之间属于代理销售法律关系（经销商法律关系），从合同的属性来界定，属于《合同法》第21章规定的“委托合同”关系，由于本案中李X是以X公司的名义对外进行销售产品，这又属于委托合同中的“显名代理”而非“隐名代理”。

那种认为虽然受托人不属委托单位的人员，但由于接受委托而取得委托人单位的人员临时身份，其利用处理委托事务的职务便利，非法侵吞委托人单位的财物，这种侵吞受托人所代表单位的财物，应视为刑法意义上的“本单位财物”，亦应按职务侵占罪定罪处罚的观点，显然超越了《刑法》第271条法律用语的逻辑内涵，是有违罪刑法定原则的。因此，这种受托人（不属委托人单位的人员）不能成为职务侵占罪的适格主体。

本案中，李X显然是X公司的受托人（销售代理人）而非员工，所以，李X不是职务侵占罪的适格主体。具体理由包括如下：

（1）双方 2004年2月15日签订的“聘任协议书”实际是一份委托合同而非劳动合同。众所周知，一份民事合同的定性要依据双方之间的具体权利义务的条款约定，而非单单依凭该合同的称谓。固然，“聘任协议书”的字眼存在一定误导因素，但合同的具体条款可以清晰看到双方权利义务的分配和安排（比如李X有权自主开发用户、采取X公司的供货价格进行结算、有权自主聘请员工等），属于典型的委托人（生产厂家或供应商）和受托人（经销商）的法律地位。这完全迥然不同于《劳动法》第19条规定的“劳动合同”必备基本条款，诸如劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬和劳动纪律等规定。

（2）这份“聘任协议书”正如双方约定，是针对双方 2001年8月1日签订的“协议书”的取代和延续。2001年的协议书更加清晰无误显示了双方之间的代理销售法律关系，双方是作为独立的民事主体来缔约的，李X至始至终就不是X公司的员工。2004年修改的协议不过是针对具体销售业务作了一些细微调整，比如出厂价格、李X应具备独立办公条件、承担仓储费用、自主聘请员工等（详见“聘任协议书”）。

（3） 2001年1月1日X公司签发的“聘任书”与2001的“协议书”紧密相关，“聘任书”不能简单主观认定构成了劳动用工关系，实际上它是一份授权委托书，即关于X公司产品的地区经销权的授权。可以清晰看出，它是作为双方代理销售合同关系的附件而存在的，委托期限为 2001年1月1日至 2005年12月31日。期间，尽管双方2004年修改了协议，但它依然生效。

（4）所谓“X公司的广东办事处（或销售处）”，正如屈X、刘X、李X等所共同确认的，没有领取营业执照和办理工商登记手续，显然它根本不是X公司依法设立的分支机构，迄今为止，也没有看到广东办事处（或销售处）的印章或其他证明材料。同时关于该代表处地址表述存在自相矛盾之处，比如X公司报案材料中认为是广州办事处，屈X、殷X的陈述材料又称设在广东省佛山市等（详见案件材料）。实际上，广东办事处根本子虚乌有，只不过是李X为方便开展地区经销业务，在征得X公司同意的前提下所借用的一块“招牌”，这更不能看作李X与X公司之间存在劳动用工关系的证据。

（5）从公诉机关提交的多份证据材料来看，李X与X公司之间的代理销售法律关系（经销商法律关系）是相当清晰的。比如X公司的“出库单”、“提货单”等均准确无误地显示“客户：广东李X”一栏；“广东地区李X客户欠款情况清单”等材料也反映这一客观事实；李X在2004年曾聘请一位叫陈忠海的雇工进行送货，并由自己付报酬（公诉机关提交的证据中许多“送货单”的送货人一栏有陈忠海的签名）。

2、从“职务侵占罪”的犯罪构成客观要件看，表现为利用职务上的便利侵占公司的财产。这包括二方面：“利用职务上的便利”和“侵占公司的财产”。公诉机关在“起诉书”中认为“李X利用职务之便占有公司货款”，这与事实严重不符。

（1）所谓“利用职务上的便利”，是指公司员工利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。

本案中，李X显然是X公司的合法经销商，依据“聘任协议书”第5条的约定（该条特别规定“因特殊情况客户需付现金的，李X应足额将现金汇至X公司的帐号或卡号”），李X有权自行销售X公司产品并收取货款。所以，根本不存在“利用职务之便”的问题。恰恰相反，李X的上述行为的有充分的合同依据和法律保障。更重要的是，由于广东客户在收到浆层纸后直接汇款到X公司的帐户存在存在变数以及时间滞后差，更主要由于产品的出厂价和销售价格的差额是李X作为经销商的利益所在，在征得X公司及其代表殷X（殷是X公司派驻广东监督李X的经销行为的员工）的同意后，李X针对部分客户直接支付现金的付款行为，采取出具收条并直接收取的做法。李X在收到货款后，再与X公司进行对帐结算（该“聘任协议书”第5条约定以年度为结算周期）。

现有的证据材料充分证实这一点：①在2004年至今长达2年多的时间内，李X多次汇款给公司的工行帐户及屈X个人的邮政帐户（系 2004年6月5日屈X以私人名义开设的帐户，该清单显示全部为接收李X的汇款记录，也证实其默认了这种结算方式）；②现金直接交付（比如通过殷X转交X公司等）；③屈X（见其 2006年4月8日“询问笔录”第2页）和殷X（见其 2006年4月5日“询问笔录”第2页）在公安机关询问时，均肯定了客户用现金付帐时李X直接收取的事实。由此可见，X公司事实上同意李X的这种实践操作方式，即先行收回货款，然后与X公司对帐结算。在此点上，双方不存在任何分歧。“利用职务之便侵占公司货款”之说根本经不起推敲。不然，早在2004年，X公司就可以表示反对并可直接终止双方的经销商协议，不会等到2006年才发现货款不到帐的问题，以所谓的“职务侵占”行为进行刑事报案，完全混淆了经济纠纷和经济犯罪的界限。

（2）所谓“侵占公司的货款”，公诉机关指控这一事实也不准确。

首先，典型的“非法占为己有”，是行为人没有事先性的占有，而是利用职务便利将财物的所有权归于自己。李X先进行发货，然后在质量验收合格后予以结算并收取货款，这属于履行合同的正当行为。由于浆层纸等属于李X自主确定零售价格，所以这些价款无疑至少包括二部分：X公司的出厂成本和李X的利润等。所以，公诉机关指控为“截留”并不妥当；其次，“截留公司货款”实际上应该正确表述为：李X未按约定足额支付给X公司的出厂成本费用。这属于李X违反合同规定的行为，在数据核实后，李X便无法回避其应承担的违约责任（付款义务），但这完全属于民事领域的范畴。代表公权力的公诉机关不应予以横加干涉，并粗率认定“利用职务之便侵占公司货款”的犯罪事实。

3、从“职务侵占罪”的犯罪构成主观要件看，该罪应该有直接故意的犯罪心理态度。本案中，公诉机关指控李X具有“据为已有”的主观过错并不成立。

X公司的“报案材料”认为李X占有货款93万元；公安机关“提请批准逮捕书”认为李X占有货款43万元；公安机关的“破案报告书”认定李X占有货款34万元。出现如此差额巨大的数据至少说明一个问题：公安机关至今未能查明核实的所谓“赃款”，完全是推算出来的。最直接的原因就是公安机关片面采信了X公司提供的全部材料（在李X与X公司存在利益冲突的场合，单纯依赖一方的证据显失客观公正）。

公诉机关认定的“赃款至今未退还”也不完全符合实际情况。辩护人二次赴看守所会见李X了解案情，李X谈到做X公司经销商的初衷。他预计业务展开后如果每年销售300吨，扣除运费、回扣等成本后，利润在每吨400元左右。后来没料想，竟然出现频繁的产品质量问题，使他疲于奔波，在客户之间周旋、协商、换货等，为此耗费大量精力和财力，最终导致销售价格不高甚至低于成本价格，亏损一直延续下来，巨大的资金窟窿在所难免。其后，李X多次与X公司的屈X、殷X沟通此事，但屈X等人的答复是：先把业务坚持下来，前期亏损X公司会承担部分，长远必然实现双赢。这完全可以合理解释如下顺理成章的现象：2004年之前就发生资金回笼困难，但X公司仍然与李X签订新的代理销售合同（即所谓“聘任协议书”），继续授予李X广东地区的经销权并持续发货至2006年初。

公安机关至今未能查明所谓“赃款”的去向，其真正原因是：除开市场开拓费用、产品质量问题、运费成本开支及客户回扣等因素外，亏损是相当重要的一个方面，而“赃款”事实上几乎并不存在。据辩护人仔细核实，李X开拓广东销售市场的成本费用十分昂贵，比如运货的金杯客车费用每月约为4000元（包含广州至佛山的路桥费）、通讯费每月500元、运输费66600元（河北至广州每吨600元，暂按111吨计算）、广东客户的厂长和技监员等的“回扣”（当地行规）约20000元（每吨200元）、雇请陈某的报酬9600元（2004年度每月800元）、还有接待和应酬费用、承担殷X在广东的日常生活开支等。据不完全统计，李X承担的成本费用二年内远远超过20万元。最直接的佐证是， 2006年4月7日郑（南海某电池厂）在公安机关“询问笔录”第4页谈到，“从2001年到现在，李X的车辆花费、跑业务等花费三、四十万元，是正常的”。

如果依据公诉机关计算的7万多毛利，李X早就个人破产了，明知亏损为何还苦苦支撑？李X所图为何？如果依据公诉机关认定李X构成职务侵占罪（即为X公司员工）的逻辑，李X上述垫付的全部成本费用是否该由X公司予以报销呢？难道这不属于履行“职务”所发生的正常费用吗？可见，公诉机关的指控逻辑是自相矛盾的！X公司的财务只计算“应收款项”而不扣除“成本费用”吗？目前34万的数额显然经不起推敲！

所以，指控李X具有侵占X公司财产的犯罪故意，这是不能成立的。目前李X的家境情况实际上并不宽裕，2004年因为买房向大姐李X、二姐李X各借款5万元（经核实李X至今仍未偿还），妻子王X的月工资收入也只有1000多元，勉力支撑家庭的周转开销。至于2006年3月因为货款对帐的窟窿，李X逃避与X公司对帐，应当看作一种逃避合同责任的不道德行为，并不是主观想“据为己有”。否则，早在2006年3月底X公司的屈X等人来广州对帐结算之前，李X就应该卷“款”潜逃，一走了之。

二、本案属于李X与X公司之间履行销售代理合同的民事纠纷，争议如不能协商解决，诉诸诉讼则属于私法领域，依据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原理来解决争议。公诉机关显然混淆了经济纠纷与经济犯罪的界限，插手经济纠纷实属不妥，并且，也根本没有查清本案的全部事实。

1、公诉机关目前掌握的证据材料混乱不清。公诉机关提供的证据主要包括被告人李X的供述、送货单及收据以及X公司的书证及证词。

辩护人特别注意到：在李X是否侵占X公司的货款尤其是数额方面，李X一直无法给予直接明确的回答。在李X的18次讯问笔录中，对此问题，李X均是针对公安机关的讯问予以被动的确认。而公安机关的讯问的相关数据，显然全部来自X公司单方提供的统计资料。暂不论X公司与李X的利益冲突地位，X公司若能提供准确的具有信服力的书证和物证，自然也无可厚非。李X与X公司开展业务往来长达5年之久。如果X公司报案材料所称的93万元成立的话，在未过法定追诉时效（该罪至少为10年）的情形下，为何公诉机关单单对2004年之后的“犯罪”事实进行追究呢？之前一笔勾销吗？这不令人费解吗？

退一步讲，如果以 2004年2月15日为起点计算，如下事实必须查实清楚：①X公司发给李X的全部送货单及李X的收货收据；②广东实际销售情况及李X实际收回货款；③李X已经付给X公司的全部款项。目前，第①份证据明显不完整，无法确实知道具体数额(X公司声称为111吨)， 2006年4月3日刘X的“询问笔录”第3页陈述，“X公司发货有号码单，李X收货后有收条再传给公司”。目前却无看到货物收发一一对应的完整凭证；第②份证据中送货单和收款收据是否全面?送货单（据X公司统计为117.2吨）是否客户均有签收？上面均无X公司的签章，有无退货及损耗？收款收据统计的金额虽约59万元，但如 2005年3月11日应力电池厂的收据显示为“银行汇款”，该款是否直接给付X公司并不清楚。第③份证据肯定是不完整的。X公司与屈X是不同民事主体，屈X作为法人代表私自收取公司货款本属违规（至少有规避税收的嫌疑），但李X支付的款项是否全部入帐，有无存在遗漏呢?

而据辩护人仔细核查本案案卷，发现目前X公司统计已收李X的款项，竟然有多点遗漏之处，具体包括：①2005年底李X给殷X了1万元（见 2006年7月21日刘X的“询问笔录”第1页和 2006年7月10日殷X的“询问笔录”第2页陈述），X公司统计的现金帐目上没有显示（而2006年3月给屈X的2万元就列在X公司的现金帐目上）；②刘X在 2006年7月21日的“询问笔录”确认李X过来参加公司会议带来现金1万元，但X公司的现金帐目上没有显示；③ 2004年6月4日、 2004年11月5日、 2005年1月25日李X分别向殷X各汇款1万元，但X公司的现金帐目上没有显示；④屈X的邮政卡上显示二笔进帐：11000元（ 2004年10月29日）和3650元（ [page]2005年1月2日），惟独这二笔没有显示在X公司的现金帐目上；⑤屈X在 2006年4月8日的“询问笔录”第4页谈到，“ 2005年3月21日李X给公司汇款183148.28元”，但X公司的现金帐目上没有显示。这与X公司认可的155000元收款有何关联？显然这些重要问题都没有厘清。

2、本案存在遗漏的未能查明的重要事实。《刑事诉讼法》第43条规定,“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。遗憾的是，本案中存在许多重要的事实并未查明。最重要的就是X公司的产品是否存在质量问题。本案中多份证据可以证实X公司的质量问题普遍存在：①多份收款收据上注明“质量补偿金”；②客户比如高雷电池厂的杜学雷、南海力劲电源厂的郑永朝、广州创力电池厂的刘新来、增城捷豹电池厂戴日丰等的“询问笔录”可以证实浆层纸的质量问题普遍存在；③公安机关调取的广州番禺劲能电池厂的“应付明细帐”，多处显示“质量赔偿”、“退货”等字眼；④2006年4月8日屈X的“询问笔录”第6页陈述4月2日曾到新塘捷豹电池厂退货一事。诸如此类，不一而足。如果公诉机关认定李X员工身份的话，X公司承担上述产品质量责任，是否责无旁贷呢？X公司主张的货款显然没有扣减质量补偿款这一部分（这部分究竟多少尚待查实），公诉机关偏颇采纳X公司统计的数据，就轻率指控李X侵占X公司的货款，是否客观公正呢？

这些由于质量问题导致的损失是多方面的。李X作为经销商当然有权向X公司主张索赔，在付款期限未明确的情况下，李X同样可以形成对X公司催款的抗辩。另外，根据《产品质量法》的规定，终端客户同样可以向浆层纸的生产者X公司主张索赔。这些客观情况直接影响X公司实际应回收的货款，而绝非X公司制作的单方数据（实际发货量×出厂价格＝X公司应得货款）那么理想化！

其次，广东佛山仓库的钥匙共有二把，除了李X持有一把外，殷X也有仓库的钥匙。2006年4月8日屈X的“询问笔录”第5页陈述4月7日仓库的货物有移动的痕迹。目前并无证据证明李X处理该批货物。此外，X公司发送过来的存货实际有多少？据X公司清查的为39.41吨存货是否包括“退货”的部分呢？有无严重损耗？这部分积压的损失谁来承担？公诉机关均未能查明这些重要事实。

3、如何计算李X拖欠X公司的货款应确立一个客观公平的标准。目前，公诉机关完全采纳X公司的计算标准是缺乏实事求是态度的，也是极不公正的。它纯粹是站在X公司的立场，进行了一次简单的数学运算。即采用倒扣的办法来推演出34万的数额，先计算X公司应收的总货款，剔除了任何市场风险、质量责任和成本费用等因素；之后演算出一个平均市场销售价格和实际销售吨数（而大部分送货单显示销售价格低于此数），扣除李X应得的固定化利润（该利润是可以精确计算出来的，李X二年的毛利润为7万多元，撇开销售成本费用不谈，在生活水平较高的广州，这点钱如何维持生计呢？何谈养家糊口？这合乎情理吗？），最后得出X公司还应收回的货款。辩护人认为，在相关数据未得到证据充分证实的情况下，这种计算的基础本来就不可靠。更何况，这种逻辑只有X公司才能够接受！

目前，据初步了解，针对李X在广东已经销售的货款大约七八十万仍未收回，该价款不光包括X公司的出厂价、还有李X应得的差价；同时广东佛山至少还有40吨的存货（之前李X承担了全部运费）。目前，如果X公司利用李X被限制人身自由之际出面清收该款项或者自行销售货物（即违反了双方的协议约定），明显严重侵夺了李X的合法利益。事实上，这对李X来讲是极不公平的，因为除开李X的价格差价利润不论，这些货物运至广东（包括广州中转至佛山等成本）的运费是李X先行垫付的，同时广东的客户资源也是李X耗费大量成本开发的，X公司能够不计成本地占有余下的货款及货物吗？

此外，登记在李X名下的金杯客车被公安机关发还给X公司，该车价值人民币8万元左右，是否应当在李X的欠款总额中予以扣减呢？

出现如此众多的问题显然不是公诉机关所能胜任并一一查清的。本案的实质在于：是要看李X的延付货款的行为是不是真正地要追究犯罪（即是否要追究刑事责任）。本来本案完全是合同纠纷，把民事问题上升为犯罪，这本身就不是依据《刑事诉讼法》的授权来实施的。《最高人民检察院办公厅关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》（ 2002年5月22日）中明文规定，“…要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限…认定经济犯罪，必须严格依照刑法规定的犯罪基本特征和犯罪构成要件，从行为的社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性几个方面综合考虑…做到慎重稳妥，不枉不纵，依法打击犯罪者，保护无辜者，实现法律效果和社会效果的统一。不能把履行合同中发生的经济纠纷作为犯罪处理；对于造成本地企业利益受到损害的行为，要具体分析，不能一概作为犯罪处理，防止滥用逮捕权。对于合同和知识产权纠纷中，当事双方主体真实有效，行为客观存在，罪与非罪难以辨别，当事人可以行使民事诉讼权利的，更要慎用逮捕权…”。

国家曾三令五申严令禁止公安等司法机关插手经济纠纷。例如①公安部、最高检、最高法 1990年9月8日公通字89号“关于在商业贸易活动中发生非法拘禁案件情况的通报”；②最高检1990年商检法字（1990）第2号“关于查处在商贸活动中以绑架扣押人质等方法逼还债务非法拘禁他人的案件的通报”；③ 1994年10月29日，最高法院法（94）130号“关于坚决纠正和制止以扣押人质方式解决经济纠纷的通知”。上述法规反复重申：（1）凡属债务合同纠纷，公安机关绝对不得介入；（2）坚决杜绝强行抓捕收审经济纠纷当事人作人质，逼债索款，彻底纠正退款放人的非法做法；（3）必须划清经济犯罪和经济纠纷的界限，严格依法办事。

纵观公安机关提供的证据，值得质疑之处颇多：比如 2006年4月12日上午10点至11点同一时间段居然存在二份针对不同对象的“询问笔录”，地点分别在广州番禺某电池厂和佛山南海某雷电池厂（二地至少1小时的车程），这显然是匪夷所思的；“夏斌”是否为公安机关的办案民警？多份“询问笔录”中时而签名为“夏彬”（如 2006年4月7日郑永朝的笔录、 2006年4月8日王平的笔录等）？时而签名为“夏斌”（如2006年4月8日戴日丰的笔录）？X公司委托的见证书也出现“夏彬”和“夏斌”二名并存的现象。如果是同一人的话？怎么能如此随意签名？更何况，是在刑事侦查的取证阶段？

因此，辩护人认为，在合同订立及履行过程中，双方均是适格主体，并切实履行了大部分内容，并不存在合同诈骗或职务侵占等刑事犯罪因素。解决本案纠纷正确的途径并非强行把委托销售合同纠纷当做职务侵占罪来处理。辩护人在与李X沟通时，他也承认其应承当的付款责任，也再三明示愿意在客观的基础上与X公司谈判、协商解决纠纷。[page]

综上所述，无论是从犯罪构成要件的角度讲，还是是从公诉机关提供证据的充足性看，均不能证明李X存在利用职务之便侵占X公司的货款，构成“职务侵占罪”的事实。不过，李X确实存在与X公司未决的货款结算问题。但这纯属经济纠纷，司法干预经济纠纷实属不妥，客观上已造成极为恶劣的影响。尽管李X或许难以回避民事责任的承担，然而毕竟与“职务侵占罪”是二回事。

鉴此，恳请合议庭查明本案的全部事实真相，避免“地方司法保护主义”的陷阱，依据《刑法》和《刑事诉讼法》等相关法律进行公正判决，宣告被告人李X无罪。而李X与X公司之间的合同纠纷亦应尽早协商或提交诉讼来解决！

以上辩护意见，恳请合议庭斟酌！

上海京师律师事务所

律师: 牛方兴

2006年11月6日


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